宋亚辉：互联网广告监管的新理念与新制度

2023-04-21   中国广告协会   宋亚辉   点击：次

　　2016年颁布的《互联网广告管理暂行办法》实施至今已近7年时间，这期间互联网技术和广告市场均发生了显著变化。当时设计的一些试验性监管方案也积累了一定的经验，曾经面临的未解之题部分也有了新的解决思路，互联网广告监管立法再次走到了更新换代的历史当口。经过充分研究和广泛征求意见，备受瞩目的《互联网广告管理办法》于2023年3月24日正式颁布。

　　在南京大学法学院教授宋亚辉看来，这部重要的部门规章无论在监管理念还是监管手段上均作出了一些重大改革，有效回应了互联网广告市场的新形势和新需求，有助于推动我国数字经济的健康发展。准确理解和解释适用这部规章，尤其需要关注三个方面的重大变化。

　　“市场监管”与“产业发展”的二元价值平衡

　　商业广告是我国互联网产业发展的源动力之一，规范有序的广告市场有助于引导消费、扩大内需、拉动经济增长，在推动数字经济发展方面发挥着重要作用。此次《互联网广告管理办法》的制定，合理平衡了市场监管与产业发展的双重价值，致力于通过制定科学的监管规则推动数字经济的健康可持续发展。

　　据宋亚辉介绍，从数字经济发展的角度看，商业广告不仅是众多互联网公司赖以生存的收入来源，而且成为互联网公司与网民之间交易的一种“替代性支付手段”。网民无需向互联网公司付费便可享受信息服务，但同时需要以接受或忍受一定数量的广告作为享受免费服务的对价，这种商业模式和劳动交换方式在数字经济领域多不胜数，例如免费视频服务+贴片广告、免费通讯服务+弹窗广告、免费新闻或社交服务+信息流广告、免费搜索服务+竞价排名广告。商业广告在此类商业模式中发挥的作用堪比线下实体经济中的“货币”，商业广告对互联网产业的重要性也堪比货币对线下实体经济的重要性，如此才不至于低估商业广告对数字经济发展的意义。可以说，互联网广告对于数字经济发展不可或缺，但强大的利益驱动又容易引发虚假和违法广告，损害消费者合法权益，最终反噬互联网经济的健康发展。

　　《互联网广告管理办法》坚持系统性观念，既充分考虑广大消费者权益的保护，又充分考虑广告产业的发展空间，在兼顾“监管”与“发展”的双重需要基础上来改进互联网广告监管规则。这种二元价值平衡的理念在众多具体监管规则中均有体现，例如第九条有关竞价排名广告可识别性的要求、第十条有关弹出式广告的可关闭性要求、第十五条有关算法推荐广告的透明度要求、第十八条将超链接广告核对范围限制在一级跳转网页的规定、第十九条有关直播带货行为法律性质的弹性化理解等等，都是在权衡“监管”与“发展”的双重价值基础上所做的通盘考虑，有助于合理平衡多元利益诉求。监管与发展是市场规制法不可偏废的两个核心要素，任何监管规则的设定都应遵循市场逻辑、尊重技术条件、考虑产业发展空间，由此才可推动数字经济的健康发展。

　　“公共规制”与“平台自治”的公私协同效应

　　宋亚辉认为，不管在理论还是实务层面，《互联网广告管理办法》最引人注目的变化在于重视发挥“公共规制与平台自治的协同效应”。所谓“公共规制”是指政府监管机关基于公共职责对违法广告实施的监管；而“平台自治”是指作为私主体的网络平台企业对其平台内的网络广告采取的自我规制措施。政府机关作为法律授权履行公共职责的部门，由其承担广告监管职责自不待言，但网络平台企业作为市场经济领域的私主体，也参与到网络广告的治理工作中，这是我国近年来网络广告监管思路的重大变化，也是整个互联网治理的重要举措。从具体制度来看，加强网络平台自治的规定，集中体现在《互联网广告管理办法》第十六条，该条款前段规定：“互联网平台经营者在提供互联网信息服务过程中应当采取措施防范、制止违法广告”；在此基础上，该条第（二）项进一步细化了网络平台的自我规制义务，明确要求网络平台企业“对利用其信息服务发布的广告内容进行监测、排查，发现违法广告的，应当采取通知改正、删除、屏蔽、断开发布链接等必要措施予以制止，并保留相关记录”。这样的制度安排实际上是将网络平台视为违法广告的“过滤网”，要求网络平台与政府监管一道，扮演“协同监管者”的角色，落实网络平台企业在互联网广告治理中的主体责任。

　　在当今的互联网时代，面对网络空间的海量广告信息与技术壁垒，加强公共规制与平台自治之间的协作显得尤为必要。从互联网技术和平台经济自身的特点来看，网络平台对于其平台内的信息、技术和网络广告，往往比政府监管机关拥有更强的识别能力和管控优势。凭借信息和技术上的比较优势，网络平台通常能以更低的成本来管控其平台内的违法广告。在此情况下，充分调动网络平台的积极性管好“责任田”便显得尤为必要。正是基于这样的考虑，不少国家和地区的互联网平台立法均强调网络平台的“协同监管者”角色。理论界将这种政府与网络平台的合作规制体制称为“后设规制”，它本质上是一种“受公共部门监督的自我规制”，即要求网络平台深入一线对平台内的互联网广告进行自我规制，而政府机关的角色相应后撤，主要负责对平台的自我规制效果进行绩效监管，由此形成“螳螂捕蝉黄雀在后”的治理结构。相较于传统的“命令－控制”体制，这种新的规制体制适合互联网空间的特殊性，有助于发挥政府与平台的比较优势来解决互联网的海量信息与技术壁垒，这种协同效应能以相对较低的成本实现互联网广告的公私合作治理，进而缓解政府单一监管的高昂成本和繁重负担。

　　“法律逻辑”与“技术逻辑”的良性互动

　　不同于传统平面媒体广告，互联网广告往往蕴涵着一定的技术因素，而互联网技术往往又是一把“双刃剑”，网络技术在提升广告设计、制作、发布和传播效率的同时，也给市场监管带来了各种技术性难题。

　　宋亚辉举例说，比如竞价排名广告、程序化购买广告、超链接广告、算法推荐广告等，它们蕴含的技术元素使广告信息的识别、广告主体的判断、广告内容的核对、违法广告的识别和监管过程中的取证均存在不同程度的困难。此次《互联网广告管理办法》在多个方面强调法律逻辑与技术逻辑之间的良性互动。以超链接广告为例，市场监管面临的核心难题在于技术逻辑与法律逻辑之间的张力。一方面，超链接技术的应用使多层级的网页之间实现了互联互通，这在提高信息传播效率的同时也模糊广告的边界，在多层级的网页链接系统中，若首页信息被认定为广告，那么，后续链接的二级、三级、四级甚至更多层级的跳转页能否被视为“首页广告”的一部分？从技术逻辑来看，互联网互通的多层级网页是一个完整的信息系统，似应整体认定为广告。但另一方面，从法律逻辑来看，不同层级的跳转页往往归属于不同的控制者，各层级的网页界面也在动态变化中，这给商业广告及广告发布者的认定带来了极大的困难，也是多年来困扰广告监管工作的主要难题之一。

　　在总结前期实践经验的基础上，《互联网广告管理办法》在规制超链接广告时，通盘考虑了商业逻辑和法律逻辑的双重需求，对超链接广告边界的划定和广告核对范围的设置作了折中安排。例如第十八条规定：“发布含有链接的互联网广告，广告主、广告经营者和广告发布者应当核对下一级链接中与前端广告相关的广告内容。”这里仅将超链接广告的一级跳转页面视为前端广告的一部分，要求广告主体承担核对义务。这样的规定是在权衡技术与法律的双重规律基础上所做的“次优选择”，既尊重了超链接技术自身的特点，又考虑了广告主体的有限管控能力，有助于实现法律逻辑与技术逻辑的良性互动。

　　类似的情况还出现在算法推荐广告领域，这种依赖动态大数据技术进行精准投放，并实现“千人千面”效果的新型广告，不仅通过技术手段隐匿了广告发布和公开展示的过程，甚至可能通过大数据精准识别技术有意避开监管者的视线，广告监管工作因此变得困难重重。对于这种技术导向型的广告，监管机关对其不能一禁了之，但也不能任其无序发展，广大网民和消费者在此类广告面前几乎处于“任人摆布”的弱势地位，若不依赖政府的外部监管，消费者权益保护几乎无从谈起。就政府监管而言，监管手段的应用不仅要讲究实效，而且应充分尊重技术逻辑，避免不恰当的监管手段阻碍技术进步。为此，《互联网广告管理办法》第十条采取了一种柔性的折中监管策略，要求采用算法推荐方式发布互联网广告者，“将其算法推荐服务相关规则、广告投放记录等记入广告档案。”这实际上是要求广告主体自行打开算法推荐广告的“黑箱”，解释广告推荐规则、记录广告推送对象，以便为后续的政府监管提供信息基础。这样的监管方式值得鼓励，是对理论界提倡的“信息规制工具”的具体应用。以强制信息披露作为规制手段，既不会阻碍技术进步，还有助于加强广告监管，充分尊重了法律逻辑与技术逻辑的双重要求。

　　总之，《互联网广告管理办法》是在数字经济发展的独特背景下，因应广告市场的新特点和新需求而制定的一部重要规章，对于推动数字经济的健康发展具有重要意义。准确理解和解释适用《互联网广告管理办法》，既要从宏观价值判断层面理解网络广告监管的新理念，还要从微观技术层面理解各种监管手段的革新。当然，这部规章所要规制的互联网广告类型繁多，背后的技术因素也极为复杂，现有的三十二个条款并未对所有的监管难题作出回应，部分条款也存在未尽事宜，有些规定在理论上也存在商讨空间。再加上互联网广告技术和广告市场的快速迭代发展，监管立法的速度往往赶不上技术迭代的速度，这些都给《互联网广告管理办法》的制定和实施带来了诸多难题。继往开来，下一步的重点工作是《互联网广告管理办法》的落地实施，有些遗留问题也许可在实施过程中逐步探索并总结经验，推动互联网广告监管规则的发展完善。

　　宋亚辉简介：南京大学法学院教授，教育部青年长江学者，中国广告协会法律与道德委员会常务委员。