【案情】
辽宁省沈阳市某食品企业正在申办食品生产许可证，并已通过现场审核，处于待发证阶段。但该企业急于生产，在产品包装上打印了其他食品企业证号，共生产产品120件，货值12000元，未销售，被某区分局执法人员检查发现，企业负责人主动检讨、配合办案。
【审理】
在案审会上，办案人员结合案情，依据《食品安全法》第八十四条和《行政处罚法》第二十七条的有关从轻或减轻处罚的规定，提出了初步处理意见：1．处货值金额三倍罚款；2．没收生产的产品；3．没收生产设备。因未销售，无违法所得。
案审人员对认定该企业无证生产均无意见，但对处货值金额三倍罚款和没收生产设备有不同意见。
1．对罚款的不同意见。
意见一：无证生产，按《食品安全法》第八十四条规定，应处货值金额五倍到十倍罚款。处货值金额三倍罚款，违反《食品安全法》规定，突破了法定裁量范围，同时违反了《行政处罚法》第五十五条第一款、第二项规定，属行政机关擅自改变行政处罚种类和幅度行为。
意见二：实施行政处罚机关可依据《行政处罚法》第二十七条列举的情形，作出从轻处罚或减轻处罚。就本案而言，可以作出货值金额三倍的罚款。
2．是否没收设备的不同意见
意见一：应当没收。因为《食品安全法》第八十四条明确规定，无证生产的要没收违法所得、违法生产的食品和用于违法者生产的工具、设备原料等物品，这是违法应当承担的法律责任，应严格执行法律。特别是《食品安全法》刚刚实施，应体现法律的严肃性。
意见二：不应当没收。因为该企业已通过了现场审核验收，马上就要获得许可证，取得合法生产资格。生产设备是该企业的合法财产，而且今后将用于合法生产。《食品安全法》中规定没收工具和设备的立法本意，应是防止不法生产行为的继续。
【评析】
笔者认为，该案争议的核心问题实质上是如理解和适用《行政处罚法》第八条、第二十七条和第五十五条的问题。下面结合案例进行探讨：
辩析“罚幅” 及“罚种”性质
为阐明问题，现以经济行政法规的立法现象为主要的思维基础，对《行政处罚法》第八条规定的行政处罚种类进行辩析。按是否有处罚幅度变化，可将该法第八条列举的六种（第七种为“兜底”规定）处罚（简称“罚种”）分成如下两类：，
（一）可设“罚幅”的处罚种类：
1．罚款。法律、法规在罚款幅度的设定上一般是按违法货值、违法所得的倍数或直接规定一个绝对数期间，给行政执法机关选择范围。罚款，体现惩罚性，旨在预防和减少社会违法现象。
2．拘留。主要用于社会治安秩序类行政管理的处罚种类。《治安处罚法》规定行政拘留为1日以上、15日以下，公安机关应根据违法者的具体情形，确定拘留时间。
（二）没设或不能设“罚幅”的处罚种类：
1．警告。属申戒性质，只有语言措辞的严厉与否，不能设罚幅。
2．没收违法所得、没收非法财物。没收违法所得和非法财物，是国家法律对违法行为的基本否定。国家不允许违法行为和非法财物以任何形式和状态存在，不能设罚幅，也不存在“从轻”、“减轻”问题。
本案中，违法生产的产品属违法行为生成物，属非法财物，应予以没收。但经“没收”这一法定程序后，对合格的产品可进行合法化处理。
3．责令停产、停业。停产、停业存在时间长短（幅度的一种）问题，但《产品质量法》、《食品安全法》等现行的经济行政类法规普遍没有设定“责令停产、停业”时间。目前这一处罚种类的作用主要体现其措施性，而非处罚性，目的是让违法者改正违法状态，属于非严格意义上的处罚种类。
4．暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销营业执照。分两种情况：
（1）吊销证、照。吊销证、照是行政机关依法对违法者以往获得的法律资格的彻底否定，是定性行为，不存在幅度问题。
（2）暂扣证、照。暂扣证、照是行政机关依法对违法者以往获得的法律资格的暂时性限制，存在时间长短（幅度一种）问题，但现行的经济行政法规普遍没有设定暂扣证、照的期间。目前这一处罚种类的作用主要体现其措施性，而非处罚性，目的是让违法者改变违法状态，属非严格意义上的处罚种类。
但《交通法》已将暂扣驾照规定了期间，明确规定为处罚种类。人们常称暂扣驾照为“吊扣”，体现了暂扣驾照这一行政行为的处罚性。
另外，《行政处罚法》第八条规定了七种行政处罚，列举了六种，第七种为“兜底”性规定。本案中没收生产设备属该法中规定的第七种处罚种类。
辩析“从轻”和“减轻”处罚
《行政处罚法》第二十七条，对应当“从轻”或“减轻”情形进行了一并规定。
（一）“从轻”处罚，分三种：
1．“罚种”从轻。指行政机关对所适用的实体法（或称具体法）设定的“可并处”、“或者”等罚种的择轻选择，是法定范围内的罚种裁量。
2．“罚幅”从轻。应是选择较低的处罚幅度。“罚幅”从轻只能适用有处罚幅度的处罚种类。目前，行政经济类处罚种类中，有“罚幅”的处罚主要是罚款。
3．“罚种”、“罚幅”双从轻。在决定行政处罚时，“罚种”从轻和“罚幅”从轻同时并用。
“从轻”处罚的特征是行政机关在所适用的实体法设定的“罚种”和“罚幅”范围内裁量。
（二）“减轻”处罚，分三种：
1．“罚种”减轻。是行政机关将所适用的实体法设定的两种以上的“罚种”，减掉一种或两种。案例中，对生产设备不予没收就是“罚种”的减轻。
2．“罚幅”减轻。是行政机关在所适用的实体法设定的处罚幅度以下做出处罚决定。
3．“罚种”、“罚幅”双减轻。“罚种”减轻和“罚幅”减轻同时并用。案例中，如果不没收生产设备、并决定处货值三倍的罚款，就是“罚种”和“罚幅”双减轻。
“减轻”处罚的特征是行政机关突破所适用的实体法在“罚种”和“罚幅”上的限定，按“过罚相当”的原则，对相对人适当处罚。
辩析“第二十七条”的适用
对《行政处罚法》第二十七条如何适用，实际工作中存在不同观点。
观点一：《行政处罚法》第二十七条、第一款列举的一、二、三项从轻或减轻处罚情形，可以直接用于个案。
主要理由：《行政处罚法》是规范行政机关行政处罚行为的基本法，效力及于行政处罚时所适用的实体法。
观点二：《行政处罚法》第二十七条给予从轻或减轻处罚规定，不能直接用于个案。
主要理由：《行政处罚法》是程序法，不能直接适用确定实体性权利义务。而且“第二十七条”表述的“依法从轻或减轻处罚”中的“法”不是指“本法”，而是指行政处罚时所适用的实体法。
笔者认为：实体法中有程序性的权利（职权）和义务（职责）的规范，程序法中也有实体性的权利（职权）和义务（职责）的规范，这是客观的普遍存在的法律现象。《行政处罚法》第二十七条这一法律规范既体现了程序性、又体现了实体性。程序性主要表现在“依法从轻或减轻”中“依法”的法律适用的指引上，实体性表现在第一款列举的一、二、三项情形上（相当于《刑事诉讼法》第十五条对不追究刑事责任规定的情形一样，程序法对实体性规范进行规定），行政机关在所适用的具体法没有从轻、减轻情形规定时，应当依据《行政处罚法》第二十七条第一款一、二、三项的规定，确定对行政相对人给予从轻或减轻处罚。但需要注意的是：决定“减轻”处罚时，会出现突破所适用的实体法给定的裁量范围，同时涉嫌违反《行政处罚法》第五十五条第一款、第二项规定的问题。
《治安处罚法》对从轻、减轻情形进行了具体规定。但目前经济类行政法规普遍没有对从轻或减轻情形规定，那么行政机关在执行这些法律、法规时就不能做从轻或减轻处理吗？显然不是。
实际工作中，人们对行政处罚的从轻、减轻问题不仅在法律适用上、同时在实质内容的理解上普遍存在不同的观点和认识。本文中关于“罚种”、“罚幅”和“从轻”、“减轻”的辩析完全是个人观点。“减轻”是否可去掉法定罚种、是否可在法定罚款幅度以下处罚？笔者认为可以，我们可以参照《刑法》理解这一问题。《刑法》制定的“正式性”要强于其他法律，《刑法》设定的处罚种类也是最严厉的，但《刑法》在量刑上同样给定了审判机关在法定刑以下的裁判权（但要逐级上报至最高法核准）。
随着《食品安全法》、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理规定》等近期颁布实施的新法规普遍提高罚款幅度和增加处罚种类，处5万元罚款已是一些法规的起罚点，以往我们更多强调的是法律、法规设定的处罚力度不够，而如今，如何规范从轻、减轻行政处罚是当前基层执法工作亟待解决的问题。立法部门和有关权威部门应对行政处罚中的从轻、减轻的法律适用和有关条款进一步解释明确。
笔者总的观点是：行政机关在实施处罚时可以依据《行政处罚法》第二十七条第一款、第一、二、三项列举的情形做出从轻或减轻处罚的决定；但做出“减轻”处罚决定时，应报上一级机关核准（仿照刑法的相关规定）。上级行政机关应建立“减轻”处罚核准制度，以体现适用法律的严肃性和权力运行的规范性，这一做法符合行政处罚法第五十五条的立法要求，上级行政机关有权、有义务规范下级机关的工作行为。
（作者单位：辽宁省沈阳市质量技术监督局）
■文/王继昌
