文/中国政法大学民商经济法学院 朱晓娟 邹定江
依《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电子商务法》)第38条之规定，对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台负有对平台内经营者的资质审查义务及对消费者的安全保障义务，未尽该义务造成消费者损害的，应承担相应的责任。“相应的责任”这一表述为该条的适用留下了悬念。
“责任是法律上强制实现义务的手段”，探寻“相应责任”的可能解释路径不仅是该条文的适用前提，对于电商平台履行其对平台内经营者的资质审查义务及对消费者的安全保障义务亦有着至关重要的意义。本文以不涉及自营业务的乘运服务类电商平台为例进行分析。
一、案情介绍
广东省深圳市中级人民法院(2020)粤03民终943号判决书显示，张某于2018年11月通过手机货拉拉APP下单，从广州运送货物到深圳，货拉拉公司接单后指派黄某驾驶某小型车承运。途中发生单方道路交通事故，造成同行人王某受伤并被实施开颅手术。经交通部门认定，涉案交通事故发生系因黄某建未按操作规范安全驾驶。王某诉请黄某赔偿阶段性医疗费用331576.68元，并请求货拉拉公司承担连带责任。经法院查明：货拉拉公司未审查黄某是否具备营运资质即允许其成为平台注册司机从事货运业务且未向平台用户报告黄某欠缺营运资质的信息。
二审法院最终判决货拉拉公司对黄某赔偿义务中50%，即164566.84元承担补充责任。该案后被深圳市中级人民法院列入2020年度10起全市法院典型案例。
二、学理分析
对于此处平台经营者责任的性质，立法历经了几次摇摆。从“《电子商务法》三审稿”起就争论不休。三审稿中将其界定为连带责任，在遭到了各大平台的反对后，四审稿将“连带责任”改为“补充责任”，面临着消费者利益减损的问题。最终通过的《电子商务法》选择了回避争议，采用“相应的责任”的表述。
1. 公法责任还是私法责任?
有观点认为，此处“相应的责任”应当根据实际情形具体认定，其超越了民事责任的范畴，还包括行政责任与刑事责任。也有诸多学者主张“相应的责任”应为民事责任。本文认可后者观点。
第一，《电子商务法》第38条第2款是特别规范，对应《民法典》第1198条(原《侵权责任法》第37条)的一般规范。是现行法将安全保障义务的适用范围扩张到网络交易领域的体现。对该条的解释理应回归到私法的框架中去。
第二，公法责任要满足法定形式，应具确定性。“相应的”这一模糊表达本身并不包括明确的责任类型及构成要件，若落入公法责任的体系中，会极大地增加电子商务平台经营者的风险。
第三，《电子商务法》第83条已经规定了平台经营者未尽到资格审核义务或安全保障义务的行政责任。
因此，此处“相应的责任”应限定在民事责任的范畴内，即使对该款的文义解释并不能当然得出不包括公法责任的结论，也应明确：其对于公法上的责任仅能发挥有限的“引致”作用。
2. 连带责任还是补充责任?
“相应的责任”应理解为连带责任还是补充责任?这也是《电子商务法》第38条争议最大的问题。立法的摇摆一定程度上即体现了立法态度：应在个案中对连带责任和补充责任进行取舍。诚然，有学者认为：“这是一种没有确定性的民事责任解读，不符合立法的原意，会使法官无所适从，不是准确的解读”，但本文看来，立法并非没有取舍，“相应的责任”的表述本身就是取舍的结果——个案中的利益衡量。正是该概念的模糊性带来了其广泛适应性，“模糊的意义空间使一般性的法律语词具有了某种与其所规范之多样性的生活状态及法律问题，并且尤其是与整个事实情境及占主导地位的社会伦理观念的变迁相适应的能力”。
如何确定取舍的标准?一种可能的解释是：应当在个案中区分平台经营者不履行相应义务对于损害发生的原因力大小确定责任形式。
首先，在平台经营者与平台内经营者构成共同侵权的情形下，平台经营者应与平台内经营者承担连带责任。“民法上之共同侵权行为，与刑法之共犯不同，苟各自之行为，客观的有关联共同，即为已足”。[9]若平台经营者不履行相应义务与消费者的损害具有较强的因果关系，即不履行义务的行为是损害发生的条件且客观上能够促成损害的发生，则应认定平台经营者与平台内经营者构成了共同侵权，此时应当成立连带责任。
其次，若平台经营者不履行义务仅构成损害发生的条件，或不构成损害发生的条件但客观上增加了消费者的风险，此时让应由平台内经营者承担补充责任。该种情形下，平台经营者不履行义务的行为与平台内经营者的侵权行为相比，在原因力大小上能作较为明显的区分，连带责任的成立缺乏原因力的基础，补充责任是较为恰当的形式。具体地，还可以区分平台内经营者不履行义务的行为与消费者损害之间的客观关联程度，确定平台经营者补充责任的范围。
3.按份责任有无适用空间?
从立法的摇摆来看，《电子商务法》第38条第2款主要考虑的是连带责任和补充责任的取舍，未涉及按份责任的讨论，但“相应的责任”的表述本身却无法排除按份责任的适用，因此亦须考虑该款有无按份责任的适用空间。
本文认为，该款中按份责任的适用空间极小。这是由于电子商务的交易结构决定的，在平台经营者未提供自营业务的很多情形下，电子商务平台经营者未尽审核义务或者安全保障义务的行为并不是造成消费者损害的全部原因或者主要原因。平台作为信息的管理者和审核者，其不履行义务的行为必须通过与平台内经营者的行为结合才能导致最终的损害，因而按份责任这种“分别责任”的适用情形被极大地压缩了，即：“按份责任的成立仅具有理论可能性”。
三、司法观点
本案是《电子商务法》第38条第2款适用的典型情形。判决中，法院基于《侵权责任法》第37条第2款(现《民法典》第1198条)判决货拉拉公司对黄某赔偿义务中50%承担补充责任，盖因判决当时《电子商务法》已通过但尚未实施。但法院将《电子商务法》第38条第2款作为本案参考，对“相应责任”作出了较为恰当的解读。
法院认为：“根据交通部门认定，涉案交通事故发生系因黄某建未按操作规范安全驾驶所致，货拉拉公司未尽资质资格审查义务虽不是事故发生直接原因，但会产生一种潜在危害。这种危害在于将不具备营运条件的人员和车辆引入到运输营运行业，侵害社会不特定公众知情权和选择权，货拉拉公司因疏于履行资质资格审查义务应对涉案事故对王某造成的损害承担补充责任”。
本案中，货拉拉公司对司机黄某的营运资质疏于审查仅构成王某损害的条件，即：若货拉拉公司尽到审查义务，则司机黄某不会成为平台注册司机，该次事故就不会发生。但是，司机黄某具有机动车驾驶资格，且交通事故发生系因黄某建未按操作规范安全驾驶，不应认定货拉拉公司疏于审查的行为对损害后果有促成作用，故而判决其承担补充责任是恰当的。
深圳中院在该典型案例的注解中进一步认为：“在互联网物流领域，承运司机驾驶证照、车辆行使证照是直接影响消费者生命健康安全的最基本资质资格。如果电商平台经营者未履行上述最基本资质资格审核义务，则应当认定具有重大过错，应当参照《电子商务法》第38条第1款规定，判定其就消费者损害与承运司机承担连带赔偿责任。”本文对该部分观点并不认可。《电子商务法》虽然规定了平台经营者“知道或应当知道”的情形下，未采取必要措施时与该平台内经营者承担连带责任，但“应当知道”本身也是一个待解释的概念，并不必然能够将平台经营者的审核义务和安全保障义务纳入其中。对于此种情形，依前文分析适用共同侵权的连带责任规则应为妥当。
结语
平台经营者“相应的责任”本身是一个模糊的概念，对其的解读是《电子商务法》第38条第2款适用的前提。应当明确，“相应的责任”是私法责任而非公法责任；个案中，可以衡量平台经营者不履行相应义务对于损害发生的原因力大小确定其承担的是连带责任还是补充责任；而按份责任的成立仅具有理论上的可能性。
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